„A ja mam taką propozycję tematu: czy zakaz fotografowania w sklepach (sukienki, alkoholu – już kilka razy się z tym spotkałam) ma podstawy prawne?"
I niechcący odkryła przede mną problem, którego istnienia nawet nie podejrzewałam, choć wyobraźnię mam wyjątkowo bujną (dzisiaj, pisząc umowę najmu bilbordu dla klienta, z pełną premedytacją unormowałam kwestię zniszczenia bilbordu w wyniku walk ulicznych, wybuchu wojny i aktów wandalizmu, jak również kto i jak odpowiada za odpadnięcie reklamy z budynku i rozwalenie komuś czaszki… Zaręczam, ja jestem dziewczyna z fantazją!). Pierwsza refleksja była dość oczywista i zupełnie życiowa – co jest nagannego w tym, że czyjaś żona idzie do galerii, widzi zjawiskowy wełniany sweterek w zielone tygryski, w którym jej mąż na pewno będzie wyglądał oszałamiająco, ale przezornie, dla dobra swojego małżeństwa robi zdjęcie i przesyła do akceptacji, zanim obdaruje nim mężczyznę swojego życia? Tylko przyklasnąć, że ludzie sami troszczą się o politykę prorodzinną.
A jednak kiedy zaczęłam studiować historie opisane w różnych serwisach internetowych, dotyczące starć klientów ze sklepami w zakresie robienia zdjęć, to muszę powiedzieć, że szczęka mi opadła do samej ziemi – nie tylko z powodu skali zjawiska, która jest przeogromna, ale również z powodu zachowań, jakich dopuszcza się np. ochrona wobec kupujących, i argumentów używanych do zalegalizowania pacyfikacji sklepowych fotografów. To wcale nie jest temat do śmichów-chichów, to jest prawdziwa wojna gospodarczo-konsumencka, gdzie wszystkie chwyty są dozwolone! Moja Przyjaciółka vel. Nikczemne Pismo opracowała partyzanckie sposoby robienia zdjęć – i służy w tym zakresie profesjonalną radą – ale nie po tośmy, bracia miła, krew podatników wysysali, by skończyć studia prawnicze na państwowej uczelni, a teraz chować się z aparacikiem za lodówkami lub wtapiać w półkę z jogurtami…
Jak Nałkowska w „Granicy”, zgaszę napięcie zaraz na początku – nie ma żadnego przepisu, który by głosił, że „Zabrania się fotografowania w przestrzeniach sklepowych i innych świątyniach konsumpcjonizmu spinek z dinozaurami, bananów z przeceny, okładek czasopism literackich i innych rzeczy, które do szczęścia ludziom potrzebne są pod groźbą klęczenia na grochu, słuchania piosenki Media Expert w zapętleniu lub oglądania ’50 twarzy Greya’”. Nic na to nie poradzę, jeszcze nikt nie uchwalił przepisów wprost zakazujących takich praktyk, w związku z czym należy wysnuć wniosek – w tym zaczadzeniu demokracją – że to, co nie jest zabronione, po prostu jest dozwolone. Jednak sklepy pozbawione tego normatywnego oręża starają się wykorzystywać te przepisy, które są. Na bazie moich lektur internetowych stworzyłam katalog najczęściej używanych argumentów, dlaczego nie wolno fotografować:
1. Ochrona wizerunku produktu i zakaz rozpowszechniania go bez zgody – owszem, mamy w polskim postanowienia przepisy dotyczące wizerunku, ale pech chce, że art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych głosi: „Rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie„. Staram się mieć szerokie horyzonty i nie odmawiać nikomu prawa do bycia podmiotem, a nie przedmiotem w stosunkach społecznych i politycznych, ale nawet mój humanizm okazuje się bezradny, gdy zadaję sobie pytanie, jak uczynić z kartonu mleka osobę i zapytać taką mleczną postać o zgodę na fotografowanie.
2. Ochrona wizerunku celebrytów robiących zakupy – zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem nie wolno robić zdjęć nie tylko celebrytom, ale również wszystkim napotkanym pracownikom oraz klientom, jeśli sobie tego nie życzą. O zgodę nie trzeba prosić tylko w przypadku, gdy fotografujemy osobę powszechnie znaną, w trakcie wykonywania funkcji publicznych albo gdy osoba fotografowana stanowi szczegół całości takiej jak krajobraz, zgromadzenie lub publiczna impreza (art. 81 ust. 2 PrAut). Jeśli zrobimy komuś niedozwolone zdjęcie, to problem mamy my i osoba złapana w kadr, a sklep broniący klientów, w tym celebrytów, przed potencjalnym naruszeniem ich dóbr osobistych jest równie pocieszny, jak służba zdrowia domagająca się zakazania imprez sportowych w obawie przed składaniem połamanych kończyn lub zszywania poharatanych twarzy.
3. Łamanie praw do autorskiego rozmieszczenia produktów na półkach i innych utworów – to już bardziej inteligentna wymówka, choć nadal grubymi nićmi wyszywana. Sklepy twierdzą, że klienci robiący fotografie de facto opracowują i rozpowszechniają ich utwory, do czego jest wymagana zgoda twórcy. Podstawowy problem jest taki, że aby powoływać się na ochronę prawnoautorską, najpierw trzeba stworzyć dzieło, a przez dzieło rozumiemy „każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór)” (art. 1 ust. 1 PrAut). Nie ma którejś cechy – nie ma utworu, nie ma ochrony. Umówmy się jednak, że rzadko kiedy galeria handlowa ma cokolwiek wspólnego z galerią artystyczną i raczej nie nastawia się na wystawianie utworów, tylko byle jak poupychanych produktów. Jeśli jednak zdarzy się, że natrafimy na wiszące ogrody Semiramidy zrobione z owoców albo piramidę Cheopsa zrobioną z lakierków, to faktycznie uwieczniamy utwór. Ale nawet w takim przypadku sklep nie może się niczego domagać, ponieważ istnieją przepisy o dozwolonym użytku prywatnym w art. 23 PrAut: „Bez zezwolenia twórcy wolno nieodpłatnie korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego” (ust. 1 zd. pierwsze), „Zakres własnego użytku osobistego obejmuje korzystanie z pojedynczych egzemplarzy utworów przez krąg osób pozostających w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego„.
4. Nieuczciwa konkurencja i naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa – druga z ulubionych ustaw sklepowych, tym razem ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sklepy kochają się tłumaczyć, że klient robiący zdjęcia w trakcie zakupów robi im nieuczciwą konkurencję, narusza warunki prowadzenia działalności gospodarczej i robi całe mnóstwo innych okropnych rzeczy, które na pewno kwalifikują się pod któreś wykroczenie. Problem w tym, że główną racją istnienia tej ustawy jest zapobieżenie temu, by to przedsiębiorcy nie wyrzynali się między sobą, stosując nieuczciwe metody walki rynkowej, jak również żeby nie robili klientom sieczki z mózgu bardziej, niż to jest potrzebne. Osoba porównująca ofertę sklepu z ofertami innych sklepów za pośrednictwem internetu właśnie sprzyja rozwijaniu zasad konkurencyjności! Groźnie brzmiące „naruszanie tajemnicy przedsiębiorstwa” ma z kolei swoją precyzyjną definicję ustawową, zawartą w art. 11 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy” (ust. 1) plus „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (ust. 4). Rozumiesz już, drogi Czytelniku, na czym polega szwindel? Aby naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa, musiałbyś zrobić zdjęcie prototypu torebki, której nikt jeszcze na oczy nie widział, a właściciel trzyma ją pod kluczem w szafie pancernej.
5. Naruszenie miru domowego – odwoływanie się do Kodeksu karnego to istny majstersztyk interpretacji prawniczej. Rzeczywiście, istnieje przestępstwo w postaci naruszenia miru domowego, wskazane w art. 193 KK: „Kto wdziera się do cudzego domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia albo ogrodzonego terenu albo wbrew żądaniu osoby uprawnionej miejsca takiego nie opuszcza, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku„. Nie muszę chyba przekonywać, że idąc do centrum handlowego na zakupy, raczej się do niego nie wdzieram, a nawet jestem wciągana tam na siłę za pomocą różnych marketingowych środków perswazji. Ponadto, nie ma przebacz, strefy handlu są miejscami publicznymi, nawet jeśli panuje w nich domowa atmosfera. Jeśli którykolwiek sprzedawca z uśmiechem będzie zachęcał: Proszę czuć się jak u siebie w domu! – to wówczas należy wyciągnąć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2008 r., sygn. II OSK 245/07 – i osłupiałemu człowiekowi odczytać, że sklep NIE JEST przestrzenią prywatną, tylko PUBLICZNĄ.
6. Polityka bezpieczeństwa sklepu i ryzyko poznania dróg ewakuacyjnych przez klientów – przepraszam, ale nie jestem w stanie napisać żadnego inteligentnego komentarza. Do tej pory nie ustaliłam, dlaczego np. afgańscy, francuscy lub norwescy terroryści przebrani za przedszkolankę lub hydraulika, robiących zakupy po pracy dla rodziny, mieliby wykorzystywać do planowanych aktów terroru zdjęcia fikuśnych majteczek, kolczyków albo innych płatków owsianych. Nie mniej zagadkowe pozostaje dla mnie pragnienie właścicieli sklepów, aby wszyscy klienci zginęli na ich terenie, nie mogąc trafić do wyjścia w czasie pożaru czy zawalenia się dachu.
7. Postanowienia regulaminowe – ten argument wbrew pozorom może okazać się najrozsądniejszy ze wszystkich tutaj przedstawionych, ale to wcale nie oznacza, że wytrzyma krytykę. Owszem, właściciel sklepu z racji tego, że jest właścicielem i prowadzi działalność gospodarczą może ustalić z klientami zasady, na jakich będzie dokonywał umów kupna-sprzedaży, jednak kupujący zaraz przy wejściu powinien zostać poinformowany o tych warunkach, a najlepiej bezpośrednio zapoznany z treścią regulaminu. Dziwnym trafem placówki handlowe nie są jednak do tego skore. Dlaczego? A dlatego, że nawet jeśli wcisnęłyby do takiego regulaminu postanowienie o zakazie fotografowania, to są na ostrym kursie kolizyjnym z 3851 § 1 Kodeksu cywilnego: „Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne)„. Czy zakaz fotografowania może naruszać interesy konsumenta, który chce chociażby sprawdzić sobie, czy oferowany towar nie ma zawyżonej ceny? A czy jest niezgodny z dobrymi obyczajami? Jeśli chociaż raz odpowiedziałeś/-aś „tak”, to wiedz, że takie postanowienie Cię nie obowiązuje, aczkolwiek byłoby dobrze, jakby wreszcie trafiło ono do urzędowego Rejestru Klauzul Niedozwolonych.
Oczywiście, te komentarze powinny zostać odpowiednio pogłębione i rozbudowane, jednak chodziło mi przede wszystkim o wychwycenie podstawowych absurdów, z jakimi można się spotkać w trakcie robienia zdjęć towarom oferowanym w sklepach. Wbrew temu, co się próbuje wmawiać, nie ma żadnej podstawy prawnej, na mocy której klient musiałby bezwarunkowo zaprzestać tego typu praktyk i dostosować się do poleceń w tym zakresie wydawanych przez obsługę sklepu. Bo trzeba też na koniec dobitnie podkreślić, że właściciel placówki rękami i ustami pracowników może sobie zakazywać do woli, ale pod żadnym pozorem NIE WOLNO MU EGZEKWOWAĆ tego zakazu. Polecenie skasowania zdjęć w telefonie w istocie jest naruszeniem prawa własności posiadacza telefonu lub aparatu, który może z nimi robić, co chce i gdzie chce, byle nie łamał prawa. O jakiejkolwiek fizycznej ingerencji, nawet ze strony ochrony, nie może być mowy, ponieważ to z kolei jest naruszenie nietykalności cielesnej oraz mienia. Do dokonywania przeszukania jest uprawniona wyłącznie policja, która w dodatku powinna posiadać jakąś podstawę prawną. Inna sprawa, że samo grożenie wezwaniem policji, jeśli klient nie skasuje zdjęcia, ociera się już niebezpiecznie o groźby karalne, a zatem przestępstwo popełnia nie kupujący, a np. pani sprzedawczyni.
Obywatelu Kliencie, nie daj się tak łatwo terroryzować!
Źródło przedruku: Humanistyczne oblicze Temidy