Artykuł omawia szeroko przedmiotową stronę przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k. Ponadto w dysertacji poddano częściowo krytycznej analizie jeden z wyroków Sądu Najwyższego.
Przemysław Lis *
- Strona przedmiotowa
Dla realizacji przestępstwa zgwałcenia (zachowanie sprawcze) niezbędne jest koniunktywne spełnienie dwóch elementów. Są nimi:
a). zachowanie się sprawcy w określony sposób, tj. poprzez zastosowanie przymusu, podstępu, groźby bezprawnej;
b). w celu doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego (art. 197 §1 k.k.), lub poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności (art. 197 §2 k.k.).
Mimo tego, że ustawodawca wprost nie wymienia jako znamienia przestępstwa zgwałcenia braku zgody pokrzywdzonego na ingerencję w obszar wolności seksualnej, jasnym pozostaje, że jest to również konstytutywny element czynu zabronionego z art. 197 k.k. Nie jest istotne to, w jaki sposób sprawca uzyska zgodę, pod warunkiem jednakże, że nie czyni tego stosując groźbę, wykorzystując błąd lub podstęp. Nie można mówić o przestępstwie zgwałcenia, jeżeli ów brak zgody nie zostanie przez pokrzywdzonego ujawniony na zewnątrz, tak aby został, lub mógł zostać dostrzeżony przez sprawcę i dotarł do jego świadomości. Jak słusznie zauważa J. Warylewski „brak zgody oznacza nie tylko brak decyzji pozytywnej, ale również wyrażenie decyzji negatywnej”.[1] Powszechnie przyjmuje się, że przejawem braku zgody pokrzywdzonego, jest jego opór.[2] Sąd Najwyższy słusznie zauważa, że „nie musi być to opór fizyczny, chociaż powinien być ciągły, nieprzerwany, rzeczywisty i niesymulowany”.[3] Nie jest istotne to, czy ofiara broni się skutecznie lub czy wykorzystuje wszystkie dostępne jej aktualnie środki tej obronie mogące służyć.[4] Należy zgodzić się więc z wywodem Sądu Najwyższego, w którym stwierdza: „Nie można przecież wymagać od ofiary wyczerpania wszystkich hipotetycznych możliwości obrony przed napastnikiem. Forma i intensywność oporu musi być oceniana przez organy procesowe w zależności od konkretnej sytuacji i okoliczności sprawy. Wystarczy zatem, aby osoba pokrzywdzona uzewnętrzniła swoim działaniem brak zgody na odbycie stosunku płciowego, stawiła rzeczywisty opór sprawcy, a ten przełamał go. Cechą zaś przemocy stosowanej przez sprawcę jest jej obiektywna zdolność do wywołania przymusu, który jest dolegliwością dla ofiary. Dolegliwość tę należy uznać za wystarczającą do przyjęcia przemocy, gdy jest ona obiektywnie znaczna i może rzutować na motywację przeciętnego człowieka o osobowości podobnej do osobowości konkretnej ofiary, znajdującej się w podobnej sytuacji. Do przyjęcia przemocy zasadnicze znaczenie ma nie tylko sposób zachowania się sprawcy lecz także odbiór tego zachowania przez ofiarę. Fundamentalną cechą tego odbioru jest brak zgody zmuszanego na działania sprawcy”.[5] Gdy chodzi o opór, jaki stawia ofiara, to wypada zauważyć, iż nie musi on być oporem fizycznym (o czym już wspomniano). Nie jest konieczne, by ofiara przeciwstawiała się sprawcy siłą, ale to by uzewnętrzniała w jakikolwiek dostrzegalny dla sprawcy sposób sprzeciw woli dla zamachu na wolność seksualną. Oznaką zaś takiego sprzeciwu może być np. płacz, błaganie skierowane do sprawcy o zaprzestanie działania przestępnego, próby zawezwania pomocy, usiłowanie przekupienia sprawcy, krzyk itp. Ponadto należy przyjąć, że znamiona zgwałcenia zostają zrealizowane, gdy ofiara pozbawiona sił fizycznych w wyniku stawiania oporu nie jest już w stanie przejawiać go w sposób dostrzegalny dla napastnika. Nie można przecież przyjąć tezy, że w takim wypadku zaprzestanie stawiania oporu oznacza zgodę na poddanie się działaniu sprawcy. [6] Idąc dalej wnioskować należy, że nie można stawiać warunku aby opór trwał w czasie całego aktu stanowiącego zamach na wolność seksualną. Rezygnacja ze stawiania przez ofiarę czynnego oporu wynikać może także z lęku (obawy) przed wzbudzeniem w sprawcy (sprawcach) jeszcze większego stopnia agresji, co mogłoby przecież doprowadzić do zadania jej ciężkich urazów ciała, przez co także większych cierpień, włącznie z konsekwencjami natury gatunkowo najcięższej, a mianowicie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu czy nawet utracie życia.[7] Jasnym pozostaje, że ofiara może zaniechać oporu także w razie obawy, że wypowiadane przez sprawcę groźby zostaną faktycznie spełnione.
Jak nadmieniono powyżej do znamion czynu zabronionego z art. 197 k.k. należy obligatoryjnie specyficzny sposób zachowania się sprawcy. Mowa tu o stosowaniu przez niego przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu.
Przemoc oznacza oddziaływanie siłą fizyczną na osobę w celu przymuszenia jej do określonego działania, zaniechania lub znoszenia. Celem przemocy jest przełamanie oporu ofiary lub w ogóle uniemożliwienie owego oporu. Można także posunąć się do stwierdzenia, że celem działania sprawcy stosującego przemoc fizyczną jest takie ukierunkowanie procesu decyzyjnego ofiary, aby jego kierunek pokrywał się z kierunkiem pożądanym przez sprawcę. Przemoc jest wykorzystaniem przez sprawcę władczej przewagi fizycznej nad ofiarą. Owa przewaga może objawiać się na różne sposoby: poprzez lepszą kondycję fizyczną sprawcy, osłabienie fizyczne ofiary, jej zaskoczenie, przewagę liczebną napastników etc.[8] Obiektem przemocy może być ciało ofiary, ale także osoba trzecia, rzecz [9] lub zwierzę[10]. Przemoc fizyczna może przejawiać się dwojako, jako przymus absolutny, któremu ofiara nie może się w żaden sposób przeciwstawić (vis absoluta) lub jako przemoc spowodowaną np. poważną i bezprawną groźbą (vis compulsiva). Vis absoluta zatem rozumieć należy jako zamach na swobodę realizacji decyzji woli. Przejawy jej mogą być zaś bardzo różne, poczynając od mechanicznego przeszkadzania zmuszanemu we władaniu mięśniami zgodnie z jego wolą, aż po powodowanie takich zmian w środowisku zmuszanego, które uniemożliwiają mu realizację decyzji woli określonego zewnętrznie zachowania się. [11] Natomiast przez vis compulsiva należy rozumieć „takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które uniemożliwiając lub przełamując opór osoby zmuszanej ma, naciskając aktualnie wyrządzaną dolegliwością na jej procesy motywacyjne, nastawić kształtowaną tymi procesami decyzję woli w pożądanym przez sprawcę kierunku. Przy stosowaniu vis compulsiva, inaczej niż przy stosowaniu vis absoluta, sprawca wykorzystuje zdolność zmuszanego do świadomego kształtowania swej woli na podstawie analizy czynników na niego oddziałujących. Wykorzystanie tej zdolności przy stosowaniu vis compulsiva polega na narzuceniu przez sprawcę motywów, powodujących, że osoba zmuszana podejmuje decyzję woli zgodną z życzeniem sprawcy”.[12] Zastosowanie zatem przemocy w formie vis absoluta odbiera wymuszonemu tą drogą zachowaniu cechy czynu w rozumieniu prawa karnego. Natomiast w wymuszeniu jakiegoś zachowania drogą użycia groźby, jak i przez zastosowanie przemocy w formie vis compulsiva, zachowanie się zmuszanego opiera się na jego decyzji woli i jako takie podlega wymogom prawnokarnego pojęcia czynu.[13] Dla stwierdzenia zatem, iż w konkretnej sytuacji doszło do użycia przemocy, niezbędne jest zaistnienie dwóch czynników – braku zgody pokrzywdzonego i przełamanie jego oporu przez sprawcę. „Jeżeli intensywność oporu jest niewielka, to wystarczy niewielka intensywność przemocy”.[14] Tak więc przyjąć należy, że w sytuacji, gdy sprawca wykorzystuje niewielką siłę oporu ofiary, która jest skutkiem np. jej wyczerpania fizycznego spowodowanego rozległym w czasie stawianiem przez nią oporu, jego zachowanie wyczerpuje znamiona przestępstwa zgwałcenia. Przemocą bowiem jest jakiekolwiek działanie zmierzające do złamania fizycznego oporu. Kryterium proporcjonalności użytej przez sprawcę przemocy często znajduje swoje odbicie w praktyce w celu ustalenia czy zostały zrealizowane znamiona przestępstwa zgwałcenia ze szczególnym okrucieństwem.
Następnym znamieniem przestępstwa zgwałcenia jest użycie wobec ofiary groźby bezprawnej. Definitio legalis tego pojęcia podana została w Kodeksie karnym w art. 115 §12 k.k. Ogólnie rzecz ujmując sprawca stosując groźbę bezprawną zmierza do osiągnięcia wyznaczonego sobie celu poprzez zastraszanie. Groźba jest formą przemocy psychicznej. Sprawca grozi – w myśl definicji kodeksowej – innej osobie popełnieniem przestępstwa na szkodę jej lub osoby jej najbliższej. Ponadto art. 115 §12 stanowi, że groźbą bezprawną jest straszenie osoby wszczęciem postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub osoby mu najbliższej. Zasadnym wydaje się przyjęcie tezy, że gdy mowa o wszczęciu postępowania karnego, to jego adresatem może być nie tylko osoba, wobec której groźba bezprawna jest kierowana, ale także osoba jej najbliższa.[15] Istotną cechą groźby jest realność jej spełnienia. Należy zgodzić się zatem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Lublinie, iż „wystarcza , że groźba u pokrzywdzonego budzi uzasadnioną obawę jej spełnienia. Uzasadnioną – to jest taką, która obiektywnie robi wrażenie jej spełnienia”.[16] Nie jest konieczne zaś obiektywne istnienie realizacji groźby. Stąd też Sąd Apelacyjny w Krakowie, odnosząc się do przestępstwa z art. 190 §1 k.k. wywodzi, że „Dla bytu przestępstwa z art. 190 §1 k.k. wystarczy wykazać, iż groźba subiektywnie (w odbiorze zagrożonego) wywołała obawę spełnienia i zweryfikować to obiektywnie (przez sąd), czy zagrożony istotnie mógł w danych okolicznościach w ten sposób groźbę odebrać”.[17] Podkreślenia wymaga, że forma groźby może być bardzo różna i pozostaje bez znaczenia. Tak więc groźbę można wyartykułować ustnie, bądź też w jakikolwiek inny sposób. Zasadnie zatem twierdzi się w judykaturze, że „Groźba użycia noża nie musi wyrażać się tylko w słowach. Trzymanie przez napastnika w jednej ręce noża z równoczesnym szarpaniem osoby pokrzywdzonej, która obawia się, iż sprawca w każdej chwili może przeciwko niej użyć noża, stanowi groźbę jego użycia, chociażby sprawca żadnych słów nie wypowiedział”.[18] Nadto zważyć należy, że groźba może być pokrzywdzonemu zaprezentowana pośrednio, tj. przez osobę trzecią. „Obojętne jest – zasadnie twierdzi Sąd Najwyższy – czy sprawca zapowiada popełnienie przestępstwa przez siebie samego, czy przez inną osobę, będącą z nim w porozumieniu”.[19] Zasadna wydaje się konstatacja, że stosując groźbę bezprawną napastnik korzysta z istniejącego, wytworzonego wszakże nieraz przez samego sprawcę, przekonania o realności i nieuchronności podjęcia zapowiedzianego działania, co przecież może ukierunkować proces motywacyjny pokrzywdzonego w kierunku przez sprawcę pożądanym. Jak wspomniano powyżej realność spełnienia groźby oceniać należy z perspektywy pokrzywdzonego, [20] chociaż w literaturze przyjmuje się dla oceny tego stanu kryterium obiektywno-subiektywne, tzn. przez postawienie w sytuacji ofiary przeciętnego człowieka o zbliżonych cechach psychofizycznych.[21] W jednej ze spraw groźbą było ujawnienie przed synem pokrzywdzonej przebiegu zdarzenia. Chłopiec niepokoił się, że jego matka nie wróciła z pracy i zatelefonował do niej w czasie, kiedy sprawca zmuszał ją właśnie do poddania się czynnościom seksualnym. Zagroził pokrzywdzonej, że jeżeli nie podporządkuje się jego woli, odbierze on (sprawca) połączenie lub wykona połączenie do syna w taki sposób, by stał się świadkiem zajścia.[22] Sprawca ponadto może zastosować groźbę w sposób jednorazowy, ale także może stosować ją w sposób ciągły. W tym drugim wypadku groźba może przybrać postać znęcania się.[23] „Przepis art. 197 §1 k.k. nie zawiera wymogu współczesności obawy do wypowiadanych gróźb”,[24] albowiem „Dla bytu przestępstwa z art. 168 k.k. (obecnie 197 §1 k.k. – dop. P.L.) decydujące znaczenie ma wola osoby, względem której czyn jest popełniony, w chwili jego popełnienia, a nie późniejsza, refleksyjna ocena zdarzenia”.[25]
Podstęp to stworzenie lub podanie ofierze fałszywych przesłanek rozumowania, wprowadzenie jej w błąd, co z kolei wpływa na jej proces motywacyjny. Inaczej mówiąc podstęp jest wywołaniem lub wykorzystaniem błędu ofiary w zakresie mających znaczenie przesłanek motywacyjnych stanowiących podstawę do decyzji co do zaangażowania seksualnego ofiary. Zgodnie w orzecznictwie podnosi się, że: „Podstęp może polegać bądź na stosowaniu takich pozorów, w których osoba pokrzywdzona wyraża zgodę na czyn nierządny, na który nie wyraziłaby zgody, gdyby nie była wprowadzona w błąd, bądź też na zabiegach doprowadzających osobę pokrzywdzoną do stanu, w którym nie ma pełnego rozeznania tego, co czyni, albo nie może stawić oporu. W każdym razie podstęp wyłącza lub w znacznym stopniu ogranicza wolę pokrzywdzonej przeciwstawienia się zamierzonemu doprowadzeniu jej w ten sposób przez sprawcę do poddania się czynowi nierządnemu”.[26] Podstęp nie polega na przełamaniu oporu woli ofiary, nie jest zaliczany do środków zmuszania, ponieważ nie wywołuje przymusu, co z kolei czynią dwa pozostałe środki. W przypadku podstępu pokrzywdzony pozostaje w mylnym przeświadczeniu co do uczciwych zamiarów sprawcy. Zachowanie podstępne może dotyczyć np. tożsamości sprawcy, ale także kwestii ocennych czynności przez niego podejmowanych.[27] W kontekście podstępu interesująca jest kwestia użycia środków chemicznych, wpływających na procesy motywacyjne lub zachowanie pokrzywdzonego. Istnieje zgodność, że nie jest podstępem zaaplikowanie innej osobie tzw. afrodyzjaków, czyli środków zwiększających popęd płciowy. Specyfiki te bowiem w żaden sposób nie wyłączają możliwości swobodnego podejmowania decyzji. Inaczej sytuacja przedstawiać się będzie w wypadku podania pokrzywdzonemu środka psychoaktywnego wyłączającego świadomość (np. narkotyku), choćby w napoju czy posiłku. Z całą pewnością w tej sytuacji będziemy mieć do czynienia z podstępem. Za przykład może tu służyć tzw. pigułka gwałtu (np. rohypnol, narcozep, clonazepam). Należy pamiętać, że wykorzystanie przez sprawcę nieprzytomności czy upojenia alkoholowego wywołanego przez pokrzywdzonego i odbycie z nim w tym czasie stosunku płciowego nie spełnia znamion czynu zabronionego z art. 197 k.k., lecz z art. 198 k.k. Odmienna jednak sytuacja zachodzi, jeżeli to sam sprawca doprowadza ofiarę do takiego stanu po to właśnie, aby odbyć z nią stosunek seksualny. Wówczas jego zachowanie ewidentnie nosi znamiona przestępstwa z art. 197 §1 k.k. Nie można zgodzić się z tezą, że zachęcanie czy nakłanianie osoby dorosłej do spożywania alkoholu, która zna jego działanie na swój organizm, stanowi podstęp w rozumieniu art. 197 k.k.[28] Do dziś trwają w doktrynie dyskusje czy może dojść do zgwałcenia przy użyciu hipnozy. [29] T. Hanausek słusznie, jak się wydaje, twierdził, że „Do podjęcia w hipnozie zachowania o cechach czynu przestępnego nakłonić można (…) tylko tego, kto dałby się nakłonić do takiego zachowania i bez sugestii hipnotycznej”.[30] W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Nie stanowi podstępu np. oszukańcze przyrzeczenie małżeństwa lub tym bardziej oszukańcze przyrzeczenie rekompensaty materialnej za poddanie się czynowi nierządnemu”.[31] W jednej ze spraw Sąd Apelacyjny w Rzeszowie poprawnie ustalił, że zachowanie oskarżonych, polegające na wsypaniu do piwa pokrzywdzonej klonazepamu i wywołaniu u niej stanu bezbronności, a później doprowadzeniu jej do poddania się obcowaniu płciowemu, stanowiło działanie podstępne w rozumieniu art. 197 §1 k.k., pomimo, że przy dołożeniu starań wymaganych w tego rodzaju sytuacjach ofiara mogła uniknąć błędu co do rodzaju zaaplikowanego jej środka i skutków przez niego powodowanych. Nie można bowiem przerzucać na młodą i niedoświadczoną kobietę odpowiedzialności za skutki działania podanej jej substancji. Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że godziła się ona na zażycie wsypanego do piwa klonazepamu, to czyniła to ze świadomością, iż miał on jedynie spowodować „wyluzowanie się” i „rozweselenie”. W żadnym jednak wypadku nie dopuszczała możliwości naruszenia jej wolności seksualnej, tj. wyrażenia zgody na odbycie stosunków seksualnych z oskarżonymi. A skoro tak, to ich zachowanie należy ocenić jako podstępne w rozumieniu art. 197 §1 k.k.[32] „Wykorzystanie nierozwagi osoby pokrzywdzonej, będące wynikiem braku doświadczenia życiowego nawet wówczas, gdyby ofiara przy dołożeniu staranności w danych okolicznościach mogła uniknąć błędu, co do rodzaju podawanego jej środka i skutków, jakie jego zażycie może wywołać, jedynie ułatwiło oskarżonemu wprowadzenie jej w błąd, co jeszcze nie oznacza, że stosowane metody działania i środki nie były w tej sytuacji podstępne w rozumieniu art. 197 §1 k.k.”.[33] Sąd Najwyższy zakwalifikował jako podstęp wprowadzenie w błąd lub wykorzystanie błędu co do istnienia stosunku zależności lub krytycznego położenia.[34] Zagłębiając się w dostępną literaturę dotyczącą przestępstwa zgwałcenia, odszukać można takie stany faktyczne, które pozwalają na przyjęcie zrealizowania podstępu w rozumieniu art. 197 k.k. Jako przykłady podać można: nieuzyskanie przez podwładnego obiecanej podwyżki, która miała być „wyrównaniem” za wyrażenie zgody na odbycie stosunku płciowego z przełożonym, czy też odbycie takiego stosunku z osobą pozostającą w więzach małżeńskich, odnośnie czego ofiara nie posiadała wiedzy. Tak więc „nie ma mowy o podstępie, gdy zgoda na czynność seksualną została wyrażona pod wpływem błędu jedynie co do ubocznych motywów podjętej decyzji”.[35]
Istotny zaś błąd co do motywów decyzji o zadysponowaniu swą wolnością seksualną ma taki skutek, że brak jest po stronie dysponenta dobra świadomości wszelkich okoliczności faktycznych istotnych w przedmiocie podjęcia decyzji.[36] Takim np. istotnym błędem, który uzasadniał będzie twierdzenie, że podstęp zachodzi, jest wprowadzenie drugiej osoby w błąd, albo jego wykorzystanie co do tego, iż podejmuje akt seksualny z własnym małżonkiem. Taki sam istotny błąd znajdzie swój byt, w sytuacji, gdy sprawca poda się za lekarza ginekologa, i dzięki temu uzyska przyzwolenie ofiary na kontakt z jej sferami intymnymi (oczywiście w ramach symulowanego badania lekarskiego). Ciekawy pogląd przedstawia P.J. Jastrzębski, poszukując podstępnego zgwałcenia w stanie faktycznym, gdy ofiara sympatyzująca z określoną sektą, przekonana jest, iż podejmowany przez nią z inną osobą stosunek płciowy, ma wyłącznie charakter religijny, nie zaś seksualny. Jastrzębski podaje jako podstęp sensu stricto zakneblowanie i związanie ofiary pod pozorem zabawy o pozaerotycznym kontekście.[37] Nie budzi także wątpliwości, że osoba uprawiająca prostytucję cieszy się taką samą ochroną prawną, jak każda inna osoba. Wszak dysponuje ona swobodą decyzyjną w zakresie rozporządzania swoim życiem seksualnym, i to dokładnie w takim samym zakresie, jak osoba której praktyki takie są obce. Jednakże nie można przyjmować jako stan prawidłowy określania takiej osoby jako podstępnie zgwałconej w związku z nieotrzymaniem przez nią zapłaty za wyświadczoną klientowi usługę. Na kanwie tego przykładu zasadnym wydaje się ponowne sięgnięcie do casusu osoby, która godzi się na czynność seksualną, w nadziei na to, iż jej seksualny partner, zgodnie ze złożoną uprzednio obietnicą, in futuro zawrze z nią małżeństwo. Tak więc zabiegi rzekomego sprawcy polegające np. na oszukańczym przyrzeczeniu małżeństwa albo symulowane wyznanie miłości, mają walor wyłącznie moralno-etyczny, lecz z perspektywy prawa karnego, któremu przyświeca zasada ultima ratio, bezzasadne jawi się obarczanie kogoś zarzutem z tej tylko racji, iż zachowując się w któryś z wymienionych sposobów „gwałci” drugą osobę. W sytuacjach takich należałoby raczej mówić o naiwności i lekkomyślności rzekomej ofiary, u sprawcy zaś o zachowaniu nieetycznym, niemoralnym, a nie o zaistnieniu istotnego błędu w jej świadomości, który determinowałby w ogóle możliwość roztrząsania odpowiedzialności karnej sprawcy za przestępstwo zgwałcenia. Naturalnie każdorazowo należy mieć na względzie realia konkretnej sprawy. Przesądzenie, że in concreto błąd ofiary był istotny, pozwala przyjąć, że doszło do zrealizowania znamienia „podstęp”, co w konsekwencji stworzy możliwość pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej za czyn z art. 197 k.k.
Gdy mowa o stronie przedmiotowej przestępstwa zgwałcenia, obecnie przejść należy do –jak się wydaje – głównego przedmiotu rozważań, a mianowicie wyjaśnienia pojęć: „obcowanie płciowe” oraz „inna czynność seksualna”. O tym, że dystynkcja ta rodzi stale nowe trudności, w doktrynie, orzecznictwie, literaturze, wspomniano już w uwagach ogólnych o typie czynu zabronionego – zgwałcenia. Taki dualizm pojęć wprowadzony przez ustawodawcę na gruncie obowiązującej Ustawy karnej z 1997 r. narzuca konieczność wskazania po pierwsze granicy pomiędzy czynnościami seksualnymi, a innymi czynnościami, które mimo, że dotyczą intymnej, seksualnej sfery życia jednostki, nie mogą zostać zakwalifikowane jako posiadające charakter seksualny w rozumieniu art. 197 §2 k.k. Po drugie koniecznym pozostaje wskazanie wyraźnej (o ile to w ogóle możliwe) granicy pomiędzy desygnatami form kontaktów seksualnych opisanych jako znamiona czynu z art. 197 §1 k.k. i art. 197 §2 k.k. Wyjaśnienie tych dwóch pojęć nie może zostać ograniczone do „banalnego” zabiegu odwołania się do utrwalonego, czy ogólnie przyjętego aktualnie, ich zakresu znaczeniowego na gruncie jakiejś dziedziny nauki czy choćby języka potocznego. Wszakże pojęcia „obcowanie płciowe” nie używają jako terminu naukowego dyscypliny takie, jak choćby biologia, seksuologia czy medycyna. Odnosząc się zaś do pojmowania tych terminów, a zwłaszcza „obcowania płciowego”, należy wskazać, że na gruncie językowym stanowi on po prostu synonim „stosunku płciowego”. Te, po krótce jedynie wskazane niedomogi interpretacyjne nakazują zarówno przedstawicielom prawa jak i orzecznictwu sądowemu podanie klarownej definicji tych pojęć i obdarzenie ich przymiotem terminów technicznych. W doktrynie akcentuje się, że w wypadkach gdy znamiona pojęć są nieostre, to znaczy takie, które ex una parte nie mogą zostać zdefiniowane w ustawie, a ex altera parte ich pominięcie w opisie znamion typu jest niemożliwe, usprawiedliwione jest przekonanie władzy sądowniczej sprecyzowania granic kryminalizacji w ramach wykładni tekstu prawnego.[38] Wykładnia, o której mowa powyżej, znajduje swoje oparcie nade wszystko na prezentowanych w doktrynie prawa karnego pewnych jedynie propozycjach odnoszących się do rozumienia przedmiotowych znamion. Stąd też dla podjęcia się próby podania definicji terminów „obcowanie płciowe” i „inna czynność seksualna” koniecznym wydaje się porównanie w tym zakresie propozycji podawanych w nauce prawa karnego z praktyką orzeczniczą sądów wyższych, które ze względu na swój niekwestionowany autorytet niejako narzucają pewne rozwiązania sądom niższych instancji. W związku z wejściem w życie Kodeksu karnego z 1997 r. zapatrywania doktryny na sposób wykładni „obcowania płciowego” pokrywały się zasadniczo, z rozumieniem tego pojęcia na gruncie Kodeksu karnego z roku 1969, gdzie – jak już wspomniano – wykorzystane ono zostało dla opisu przestępstwa kazirodztwa (art. 175 k.k. z 1969 r.). A zatem przyjmowano i przyjmuje się, że „obcowanie płciowe” to nic innego, jak „prawidłowe” stosunki seksualne, ale także ich surogaty. Wątpliwości nie budzi pojmowanie „obcowania płciowego” jako stosunku seksualnego pomiędzy osobami płci przeciwnej, który polega na immissio penis do żeńskich narządów płciowych, co może doprowadzić do zapłodnienia. Ponadto wg opinio communis „obcowanie płciowe” to także takie formy kontaktów płciowych, które są surogatami stosunku płciowego. Zgodnie wskazuje się, że takimi właśnie surogatami mogą być stosunki analne lub oralne. Z pewnym niedosytem należy podejść do faktu, że jedynie nieliczna grupa przedstawicieli doktryny stara się doprecyzować, jakie rodzaje stosunków płciowych uznać można za surogaty tzw. „prawidłowego stosunku płciowego”. Większość przedstawicieli doktryny zatrzymuje się na wyżej wymienionych – a więc dwóch jedynie – surogatach obcowania płciowego. Klasyk polskiej doktryny prawa karnego materialnego z zakresu przestępstw seksualnych M. Filar, bardzo wąsko nadal definiuje surogaty stosunku płciowego. Twierdzi, że dla ich przyjęcia konieczny jest „bezpośredni kontakt płciowych części ciała jednego z uczestników aktu z częściami ciała drugiego uczestnika, które wprawdzie obiektywnie płciowymi nie są, lecz które sprawca traktuje jako ekwiwalentne częściom płciowym, wyładowując za ich pośrednictwem swoje libido […]. Innymi słowy organy płciowe jednego z uczestników takiego aktu (najczęściej sprawcy, choć możliwa jest i sytuacja odwrotna) wprowadzone zostają do ciała drugiego uczestnika (najczęściej ofiary) drogą ‘normalną’ lub ‘nienormalną’.[39] Analizując przedmiotową definicję nasuwa się nieodparte stwierdzenie, iż surogatem stosunku płciowego, są wyłącznie takie wypadki kontaktów płciowych, w których ma miejsce penetracyjne zaangażowanie męskich narządów płciowych w naturalne otwory ciała innej osoby, oczywiście bez względu na jej płeć. Otwory te nie muszą być biologicznymi żeńskimi narządami płciowymi, ale mogą stanowić ich surogat, a to ze względu na ich fizyczne podobieństwo. O tym, że zaproponowana przez M. Filara definicja ma charakter wąski, świadczyć może zasadniczo konieczność zaangażowania w kontakt seksualny o charakterze penetracyjnym płciowych części ciała co najmniej jednego z uczestników, przy czym chodzi o zaangażowanie wyłącznie męskich narządów płciowych. Tak rozumiane obcowanie płciowe zawęża się jedynie do następujących form: stosunki genitalno-waginalne, genitalno-analne oraz genitalno-oralne. M. Filar nie uznaje za obcowanie płciowe takich kontaktów, w których nie ma miejsca na penetracyjne zaangażowanie męskich narządów płciowych w ciało innej osoby. Nie można zatem uznać w świetle powyższej definicji za obcowanie płciowe sytuacji, gdy np. sprawca wprowadza do żeńskich narządów płciowych lub tych części ciała, które mogą zostać uznane za ekwiwalentne narządom płciowym żeńskim, innych części ciała, niż męskie narządy płciowe. Definicja taka wydaje się dalece niezadowalająca. Jarosław Warylewski posłużył się szerszą interpretacją, odziewając ją w przykłady kazuistyczne. „Obcowanie płciowe to takie kontakty (stosunki) o charakterze seksualnym, które obiektywnie zbliżone są do poziomu zażyłości i intymności, towarzyszących zwykle spółkowaniu. Chodzi tu o stosunki analogiczne do spółkowania i w zasadzie mogące prowadzić – tak jak spółkowanie – do zaspokojenia popędu płciowego”.[40] Zdaniem Warylewskiego „aby uznać jakieś zachowanie za obcowanie płciowe, to warunkiem koniecznym, ale niewystarczającym, jest zaangażowanie w nie narządów płciowych przynajmniej jednej osoby (sprawcy lub pokrzywdzonego)” przy czym takie kontakty jedynie mogą przybrać postać aktów „seksualnej penetracji naturalnych otworów ciała ludzkiego, które imitują spółkowanie”[41]. J. Warylewski za obcowanie płciowe uznaje także stosunek oralny w formie cunnilingus, stosunek dopachowy (coitus in aksila), stosunek międzyudowy (coitus femoralis).[42] Autorem najszerszej definicji obcowania płciowego jest M. Rodzynkiewicz. Twierdzi, iż zgwałcenie z art. 197 §1 k.k. zachodzi, gdy ma miejsce bezpośredni kontakt płciowy ciała sprawcy z narządami płciowymi ofiary, oraz z tymi częściami ciała, które sprawca traktuje równoważnie i na których lub za pomocą których wyładowuje swój popęd seksualny. W myśl tej definicji kontakt płciowy jest surogatem obcowania płciowego, gdy dochodzi do kontaktu (bezpośredniego) ciała dwóch osób, o ile doszło do fizycznego zaangażowania w tę czynność narządów płciowych ofiary (pochwa w wypadku kobiety, prącie w wypadku mężczyzny), lub tych części ciała ofiary, które są surogatem narządów płciowych. Warunkiem przyjęcia znamienia „obcowanie płciowe” nie jest zaangażowanie po stronie sprawcy jego narządów płciowych, obojętnie czy sprawcą owym jest kobieta czy mężczyzna. Tak zaproponowana definicja pozwala przyjąć, że kontakt płciowy ma miejsce również w tych wypadkach, gdy nie dochodzi do penetracyjnego zaangażowania narządów płciowych tak po stronie sprawcy, jak i po stronie ofiary. Wystarczy jedynie zaangażowanie równoważnych im części ciała ofiary. A zatem za surogat spółkowania w myśl koncepcji Rodzynkiewicza przyjąć należy także taki kontakt cielesny, w którym dojdzie do stosunku penetracyjnego polegającego na wykorzystaniu części ciała sprawcy, które nie są narządem płciowym w celu penetracji części ciała ofiary, które ze względu na swe podobieństwo mogą pełnić analogiczną funkcję do narządów płciowych żeńskich (np. włożenie ręki lub palców do odbytu). Idąc dalej za definicją M. Rodzynkiewicza nie można wykluczyć, że obcowanie płciowe ma miejsce także wtedy, gdy dochodzi do stosunku dopachowego, międzyudowego czy cinepimastrii , gdzie członek dotyka piersi lub pociera obszar między piersiami kobiety. Te bowiem formy kontaktu płciowego odznaczają się przecież zetknięciem męskich narządów płciowych sprawcy z częściami ciała ofiary, które mogą być dla niego surogatem żeńskich narządów płciowych. Sprawca nadto może wyładować na nich swój popęd seksualny. Stosując tok rozumowania M. Rodzynkiewicza formą obcowania płciowego będzie też masturbowanie ofiary przez sprawcę, gdyż i tutaj dochodzi przecież do kontaktu płciowego części ciała sprawcy z organem płciowym ofiary.
Wobec tak rozmaitych pojęć „obcowania płciowego” prezentowanych przez uznanych autorów, kluczowe znaczenie dla ustalenia wyznaczników pojęcia „obcowanie płciowe” musi mieć analiza bogatego w tym zakresie orzecznictwa sądowego. W gąszczu publikowanych orzeczeń Sądu Najwyższego oraz Sądów Apelacyjnych na gruncie Kodeksu karnego z 1997 r. można odszukać kilka, z których expressis verbis wynika, jakie stany faktyczne są w praktyce wymiaru sprawiedliwości uznawane za „obcowanie płciowe”. Przede wszystkim zainteresowanie winny budzić te orzeczenia, których podstawą stały się stany faktyczne wzbudzające kontrowersje z punktu widzenia, przedstawionych wyżej, doktrynalnych definicji „obcowania płciowego”. Na pierwszy rzut oka jako niezwykle interesujące jawią się orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który przyjął, że obcowaniem płciowym jest: stosunek płciowy oralny[43], wkładanie ręki do narządów rodnych kobiety[44], oraz włożenie szyjki butelki do odbytu.[45] Sąd Najwyższy z kolei uznał, że zgwałceniem w formie obcowania płciowego jest wprowadzenie przez sprawcę bliżej nieokreślonego przedmiotu do odbytu ofiary. [46] Sąd Najwyższy odwołując się w tym wypadku do stanu faktycznego będącego kanwą postanowienia SN z dnia 9 kwietnia 2001 r. – II KKN 349/98, OSNKW 2001, nr 7/8, poz. 53, wyraził kategoryczny pogląd, że: „nie ulega […] wątpliwości, że konkluzja tego postanowienia została oparta na stanie faktycznym sprawy, który jednoznacznie wskazuje na to, że zachowanie oskarżonych kwalifikowane na podstawie kodeksu karnego z 1969 r., gdyby oceniane było według aktualnie obowiązującego kodeksu karnego, wypełniałoby dyspozycję art. 197 §1 k.k. […]”. In prima facie dostrzec można, że orzecznictwo sądów jako surogaty stosunku płciowego (na gruncie art. 197 §1 k.k.) uznaje także i takie formy kontaktów płciowych, które nie mieszczą się w definicjach przedstawianych w doktrynie prawa karnego. W świetle powyżej przedstawionych poglądów doktrynalnych nie budzi jedynie wątpliwości, że za surogat spółkowania uznać można stosunek oralny. Dogłębna analiza orzecznictwa sądowego pozwala wnioskować, że pojęcie „obcowanie płciowe” obejmuje także takie czynności seksualne, które nie mają związku z bezpośrednim kontaktem fizycznym pomiędzy ciałami uczestników aktu seksualnego. Warunkiem zaś dla uznania takiego kontaktu za obcowanie płciowe jest zaangażowanie w czasie owego aktu narządów płciowych ofiary, bądź tych części jej ciała, które ze względu na podobieństwo fizyczne do żeńskich narządów płciowych traktowane być mogą jako ich surogat.[47] Wypowiedzi orzecznictwa, wskazane powyżej wyznaczają jednak pewien kierunek, tendencję, do kwalifikowania za mieszczące się w obrębie znamienia „obcowanie płciowe” takich sytuacji faktycznych, w których co prawda dochodzi do penetracyjnego zaangażowania w ciało ofiary, lecz nie tylko chodzi tu o męskie narządy płciowe, ale także inne części ciała, a co więcej przedmioty martwe, które pełnią rolę surogatu męskich narządów płciowych. Orzecznictwo sądowe idzie zatem o wiele dalej, niż propozycje doktryny prawa karnego. Orzecznictwo zdaje się w sposób jasny opierać o kryterium biologiczne, gdy idzie o rozróżnienie zakresu pojęciowego terminów „obcowanie płciowe” i „inna czynność seksualna”. To kryterium biologiczne odwołuje się zaś do stopnia naruszenia integralności cielesnej ofiary. Reasumując tę część rozważań przyjąć należy, że oparcie się o kryterium biologiczne pozwala przyjąć, że „obcowaniem płciowym” będzie taka postać czynności seksualnej, podczas której dojdzie do penetracyjnego zaangażowania żeńskich lub męskich narządów płciowych po stronie ofiary lub do penetracyjnego zaangażowania innych naturalnych otworów ciała ofiary, które mogą zostać potraktowane na równi z żeńskimi narządami płciowymi, niezależnie od płci ofiary. „Ograniczenie pojęcia obcowanie płciowe tylko do bezpośredniego kontaktu fizycznego między narządami płciowymi jednego z uczestników aktu seksualnego i ciałem drugiego uczestnika, prowadzi do trudnej do zaakceptowania konsekwencji, że czynności seksualne polegające na użyciu przedmiotów martwych do symulacji stosunków płciowych, łączące się z identycznym stopniem naruszenia integralności cielesnej i podobnym, a nawet większym stopniem traumatyzacji ofiary, musiałyby zostać uznane za inne czynności seksualne w rozumieniu art. 197 §2 k.k.”.[48] Dla ostatecznego wyjaśnienia terminu obcowania płciowego wypada także wskazać sposób pojmowania stosunku penetracyjnego i surogatów żeńskich narządów płciowych. W przedmiocie kwestii pierwszej słusznym wydaje się, że czynność seksualna ma wówczas charakter penetracyjny, gdy:
- łączy się z wprowadzeniem męskich narządów płciowych do żeńskich narządów płciowych (klasyczne stosunki heteroseksualne waginalne, coitus vestibularis - stosunek przedsionkowy);
- łączy się z wprowadzeniem męskich narządów płciowych do żeńskich lub męskich naturalnych otworów ciała, które są traktowane jako surogaty żeńskich narządów płciowych, chociażby nie były one do kontaktów seksualnych biologicznie przeznaczone (stosunki hetero- lub homoseksualne analne lub oralne. Przy czym oralne jedynie w formie fellatio);
- łączy się z wprowadzeniem przez sprawcę (kobietę lub mężczyznę) innych niż męskie narządy płciowe części ciała do żeńskich narządów płciowych ofiary (kobiety) lub do naturalnych otworów ciała ofiary (kobiety lub mężczyzny), przy czym te ostatnie są traktowane jako surogaty żeńskich narządów płciowych, choćby nie były one do kontaktów seksualnych biologicznie przeznaczone (np. wkładanie palców lub ręki do pochwy lub do odbytu); [49]
- łączy się z wprowadzeniem przez sprawcę (kobietę lub mężczyznę) przedmiotów martwych mających zastępować męskie narządy płciowe do żeńskich narządów płciowych ofiary (kobiety) lub do naturalnych otworów ciała ofiary (kobiety lub mężczyzny), które są traktowane jako surogaty żeńskich narządów płciowych, choćby nie były one do kontaktów seksualnych biologicznie przeznaczone (np. wkładanie butelki do pochwy lub odbytu).[50]
Bez znaczenia pozostaje dla bytu czynności o charakterze penetracyjnym wielkość i kształt przedmiotów do tejże penetracji użytych.
Rozważając drugie zagadnienie, dotyczące surogatów żeńskich narządów płciowych, należy przyjąć, że są nimi bez wątpienia odbyt (coitus in anum) i otwór gębowy (coitus in ore w formie fellatio). Jest tak dlatego, że w czasie kontaktu seksualnego mogą w oczywisty sposób pełnić podobną funkcję do tej, jaką spełniają żeńskie narządy płciowe. Jak wspomniano nie budzi wątpliwości twierdzenie, że obcowaniem płciowym będzie użycie innych niż męskie narządy płciowe części ciała lub przedmiotów martwych, w celu penetracji nimi waginalnych bądź analnych. Jednocześnie zauważyć należy, że zachowania polegające na wprowadzaniu innych niż męskie narządy płciowe części ciała lub przedmiotów martwych do otworu gębowego, nie będą miały charakteru obiektywnie seksualnego. Stąd wysunąć należy tezę, iż otwór gębowy stanowić może surogat żeńskiego narządu płciowego w wypadku stosunku oralnego, lecz dokonanego jedynie w formie fellatio. Pozostaje rzeczą bezsporną, że z powodu braku podobieństwa fizycznego do narządów płciowych żeńskich, nie można uznać za ich surogaty uszu, nosa czy oczu. [51] Bezzasadne jest także twierdzenie, że penetracyjnym oddziaływaniem sprawcy jest stosunek dopachowy, międzyudowy czy cinepimastria oraz zmuszanie ofiary do masturbowania innych osób. Zachowania takie zaliczyć trzeba do „innych czynności seksualnych” w rozumieniu art. 197 §2 k.k.
Uznanie twierdzenia , iż w wyrażeniu „obcowanie płciowe” zawiera się także penetracyjny kontakt żeńskich narządów płciowych lub ich surogatów z przedmiotami martwymi, stwarza możliwość wysunięcia tezy, że w zakresie znaczeniowym zwrotu „doprowadza do obcowania płciowego”, który świadczy o niewłasnoręcznym charakterze przestępstwa zgwałcenia, zawiera się taki katalog przypadków, gdy sprawca przemocą lub groźbą zmusza ofiarę, aby sama wobec siebie użyła przedmiotów martwych do penetracji pochwy lub odbytu. Tak więc doprowadzić do obcowania płciowego może osoba dokonująca stosunku penetracyjnego przedmiotami martwymi, dalej osoba, która dokonanie takiej penetracji umożliwia osobie trzeciej, wreszcie osoba, która przymusza ofiarę do użycia martwego przedmiotu w celu penetracji swojego własnego ciała.[52]
W następnej kolejności wypada omówić desygnaty pojęcia „inna czynność seksualna”. Po części zostało to już uczynione przy rozważaniach na temat „obcowania płciowego”. Sąd Najwyższy wskazał, że „inna czynność seksualna, to takie zachowanie niemieszczące się w pojęciu obcowania płciowego, które związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka, polegające na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym, lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary”.[53] Przyznać trzeba, że tak rozumiane pojęcie „innej czynności seksualnej” jest bardzo szerokie, a co za tym idzie rodzi niemałe problemy i zawiłości w odróżnieniu tych form zachowań mających kontekst seksualny, które będą mieściły się w ogólnym pojęciu „czynności seksualnych”, i stanowić mogą podstawę odpowiedzialności karnej za przestępstwa z działu XXV k.k., od tych form zachowań o charakterze seksualnym, którymi prawo karne albo w ogóle się nie interesuje, albo stanowić mogą podstawę odpowiedzialności karnej za inne przestępstwa, niż te, opisane w wyżej wymienionym dziale ustawy karnej. Należy zatem zgodzić się z postulowanymi od dawna wśród przedstawicieli doktryny sugestiami, iż pożądana jest wąska wykładnia omawianego znamienia, ze wskazaniem, że nie powinny nim być objęte wszystkie formy tzw. „molestacji seksualnej”.[54] „Inne zachowania seksualne” nie mogą łączyć się z dostatecznie daleko posuniętym naruszeniem sfery wolności seksualnej osoby. Jeżeli w przypadku „obcowania płciowego” miernikiem owego ciężaru naruszenia wspomnianej sfery będzie penetracyjny charakter podjętego kontaktu seksualnego, o tyle w wypadku „innej czynności seksualnej” słusznym wydaje się uznanie kryterium zaangażowania intymnych części ciała sprawcy lub ofiary w czynność seksualną. „Inna czynność seksualna” nie musi łączyć się z fizycznym kontaktem pomiędzy ciałem sprawcy i ciałem ofiary. Warunkiem jest by w oznaczonym kontekście kulturowym miały związek z charakterem seksualnym, a więc mogły zostać uznane za formę zaspokojenia lub stymulowania naturalnego przecież u człowieka popędu płciowego. Gdy chodzi o intymne sfery ciała ludzkiego, których fizyczne zaangażowanie w czasie czynności seksualnej pozwala na przyjęcie, iż w konkretnej sytuacji mamy do czynienia z „inną czynnością seksualną”, to należy bez wątpienia wymienić sfery waginalne, sfery genitalne, sfery analne lub piersi kobiece. Określeniem „inna czynność seksualna” użytym w rozdz. XXV k.k. posłużył się ustawodawca używając dwóch znamion czasownikowych, a mianowicie „poddania się innej czynności seksualnej” oraz „wykonania innej czynności seksualnej”. Poddanie się innej czynności seksualnej swoim zasięgiem obejmuje te sytuacje, gdy sprawca doprowadza ofiarę do znoszenia przez nią swego (sprawcy) zachowania. Polega to na kontakcie seksualnym z intymnymi sferami ciała ofiary, lecz kontakt ten nie jest połączony z ich penetracją. Wykonanie zaś innej czynności seksualnej, już w swoim założeniu implikuje zmuszenie ofiary do pożądanego przez sprawcę zachowania w zakresie określonej czynności seksualnej, w obszarze sfer intymnych. Przedmiotem zaś tych zachowań może być ciało samego sprawcy, albo też ciało ofiary. Nie jest istotne, aby doszło do bezpośredniego kontaktu fizycznego między ciałem sprawcy a ciałem ofiary. Wystarczy np. zmuszanie ofiary do dotykania się w okolice sfer intymnych. „Mając na uwadze zespół znamion przestępstw określonych w art. 197 §2 k.k. oraz w art. 198, 199 i 200 §1 k.k. nie wystarczy zatem doprowadzenie ofiary do niejako ‘biernego’ uczestnictwa w wydarzeniach o niewątpliwie seksualnym charakterze, jeżeli nie jest ona jednak cieleśnie zaangażowana w tych wydarzeniach (np. obnażanie się lub onanizowanie się sprawcy na oczach innej osoby, podejmowanie przez sprawcę na oczach tej osoby obcowania płciowego, choćby obecność osoby trzeciej stanowiła dla sprawcy stymulator zachowań seksualnych). Tym bardziej za ‘inną czynność seksualną’ nie może być uznany nieprzyzwoity gest lub słowo (tzw. molestacja gestykularna lub werbalna). Należy jednak pamiętać, że w takich sytuacjach mogą być niekiedy wypełnione ustawowe znamiona czynu zabronionego (np. określonego w art. 191 k.k.). [55] Na marginesie przedstawionej powyżej uchwały SN zważyć należy, że w art. 200 §2 k.k., gdzie użyto znamienia „czynność seksualna” nie zostało ono sformułowane w znaczeniu w/w znamion czynnościowych. Tak więc prezentowanie małoletniemu poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnych może polegać także na prezentowaniu wykonywania czynności seksualnej podejmowanej przez sprawcę (np. onanizowanie się sprawcy w czasie aktu ekshibicjonistycznego).[56] Z całą pewnością zadaniem niewykonalnym jest stworzenie zamkniętego katalogu innych czynności seksualnych. Z pewnością jednak – o czym po części wspomniano już wyżej – inną czynnością seksualną może być stosunek oralny w formie cunnilingus, stosunek dopachowy, stosunek międzyudowy, cinepimastria, onanizowanie ofiary przez inną osobę, zmuszanie ofiary do masturbowania innej osoby czy do onanizowania się przez samą ofiarę, niepenetracyjny kontakt z narządami płciowymi lub odbytem ofiary, dotykanie piersi ofiary oraz wykonywanie wszelkich podobnych czynności w obszarze sfer intymnych, np. poprzez dotykanie ich czy drażnienie przedmiotami martwymi. Nie są natomiast „inną czynnością seksualną” zachowania takie, jak wymuszenie pocałunku, uszczypnięcie w pośladek, złapanie za kolano czy wszelkie formy werbalnej lub gestykularnej molestacji. Zachowania takie mogą natomiast prowadzić do odpowiedzialności karnej sprawcy za naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.) lub znieważenie (art. 216 k.k.).[57] Jako przykład wskazać można, że według opinio communis pocałunek drugiej osoby bez jej zgody uważa się za przestępstwo z art. 217 k.k. Sporna jest nadal kwestia czy takie zachowania, jak dotykanie sfer erogennych przez ubranie albo przypadki zaburzeń preferencji seksualnych w postaci ocieractwa (frotteuryzm), które w powszechnym rozumieniu mają charakter czynności o charakterze seksualnym, stanowią w istocie „inne czynności seksualne”. Z pewnością inną czynnością seksualną nie jest oddanie przez sprawcę moczu na ofiarę lub defekacja – traktowane rzecz jasna jako stymulatory seksualne.[58] Do znamion żadnego typu przestępstwa zgwałcenia nie należą okoliczności czasu i miejsca. Dokonanie przestępstwa w miejscu szczególnym lub specyficznym czasie stanowić może jedynie okoliczność obciążającą (np. w czasie bezpośrednio po porodzie, w kościele) lub łagodzącą przy wymiarze kary. [59]
Powyższe szerokie rozważania w sposób oczywisty wskazują na to, że tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądów daleko jeszcze do dokładnego i jednoznacznego ustalenia zakresu znaczeniowego znamion „obcowanie płciowe” i „inna czynność seksualna”.
2. Częściowo krytycznie o wyroku Sądu Najwyższego – Izby Wojskowej z dnia 26 października 2001 r.
W uzasadnieniu do wyroku z dnia 26 października 2001 r. [60] Sąd Najwyższy stwierdził, że „nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągnąć za sobą dla sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197 §2 k.k., warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu, jest również i to, by zachowanie sprawcy miało charakter seksualny, to jest wiązało się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego”.[61] Przedmiotem analizy Sądu Najwyższego był konkretny stan faktyczny, a mianowicie ogolenie krocza kolegi przez sprawców i dotykanie („przy okazji”) członka pokrzywdzonego oraz spryskanie członka i ogolonych okolic płynem po goleniu. Sąd Najwyższy po wniesieniu apelacji przez prokuratora i oskarżyciela posiłkowego, uznał, że nie podziela poglądu w nich wyrażonego, jakoby mianowicie dla bytu przestępstwa z art. 197 §2 k.k. znaczenie miał cel działania sprawców. Sąd Najwyższy przyjął jako bezzasadne twierdzenie, że ingerencja w okolice krocza innej osoby, połączona z dotykaniem penisa, w każdym przypadku, nawet wtedy, gdy z ustaleń faktycznych wynika – jak w niniejszej sprawie, że zachowanie sprawców było jedynie obelżywym żartem, uznane musi zostać za wypełnienie znamienia poddania się „innej czynności seksualnej”.
Nadto Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że mając w polu widzenia w/w stan faktyczny, stanowiący przedmiot rozpoznania dostrzega konieczność jasnego rozróżnienia – gdy idzie o cel działania sprawcy – czynów sklasyfikowanych w §1 i 2 art. 197 k.k., a to w ten sposób, że aby ocenić czy dane zachowanie wypełniało czy też nie znamiona „inna czynność seksualna”, niezbędne jest określenie pobudek działania sprawcy. W ocenie Sądu Najwyższego warunkiem koniecznym dla przypisania przestępstwa z art. 197 §2 k.k. jest oczywiste wykazanie, że zachowanie oskarżonych ukierunkowane było na pobudzenie lub zaspokojenie popędu seksualnego w sposób inny niż obcowanie płciowe. Sąd Najwyższy zasadnie przyjął, że zaspokojenie popędu płciowego nie jest immanentną cechą zgwałcenia z art. 197 §1 k.k. Tym samym zachowanie sprawcy może mieć także motywy pozaseksualne. Inaczej jest, gdy chodzi o przestępstwo z art. 197 §2 k.k., dla bytu którego – zdaniem Sądu Najwyższego – konieczne jest ukierunkowanie zachowania sprawców na pobudzenie lub zaspokojenie popędu seksualnego. Innymi słowy „Doprowadzenie innej osoby do poddania się czynności seksualnej albo wykonanie takiej czynności, nie będącej obcowaniem płciowym, to zachowanie polegające na przedsiębraniu różnych działań cielesnych o charakterze seksualnym w stosunku do innej osoby, zmierzające do zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego. W omawianym przepisie chodzi bowiem o czynność o charakterze seksualnym, która ma związek z życiem płciowym, a czegoś takiego w niniejszej sprawie nie ustalono”.[62] Co prawda autorzy apelacji nie podważali faktu, że oskarżeni opisanego wyżej czynu dokonali dla żartu, chcąc poprzez niego wyrazić dezaprobatę do zamierzeń pokrzywdzonego zostania żołnierzem zawodowym, powzięli decyzję, aby zadrwić zeń i dokuczyć mu. Celem żadnego ze sprawców nie było także – w ocenie Sądu – dążenie do zaspokojenia lub pobudzenia swego popędu seksualnego. Stąd też, mimo tego iż doszło bezspornie do kontaktu ciała sprawców z narządami płciowymi pokrzywdzonego (np. dotykanie „przy okazji” członka pokrzywdzonego”), to jednak takie zachowanie – wobec braku seksualnego zaangażowania – nie może uzyskać kwalifikacji z art. 197 §2 k.k. Nie wiązało się bowiem z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego sprawców.
Z orzeczeniem Sądu Najwyższego w znacznej części nie sposób się zgodzić. Bezspornym jest fakt, że zamierzeniem ustawodawcy formułującego nową definicję zgwałcenia, zawartą w art. 197 k.k. z 1997 r. było separatywne stypizowanie czynu, który polega na doprowadzeniu przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem do obcowania płciowego oraz doprowadzenia przy użyciu tychże samych metod do poddania się przez ofiarę innej czynności seksualnej lub wykonania przez nią innej (poza obcowaniem płciowym) czynności seksualnej. Zasadniczo jedyną różnicą pomiędzy przestępstwem z art. 197 §1 k.k., a tym stypizowanym w art. 197 §2 k.k. jest znamię strony przedmiotowej opisujące odmiennie skutek doprowadzenia za pomocą wymienionych powyżej metod (w obu przepisach identycznych – przemoc, groźba bezprawna, podstęp). Rzecz jasna w art. 197§1 k.k. jest nim obcowanie płciowe, natomiast w art. 197 §2 k.k. inna czynność seksualna. Kwestia znamion „obcowanie płciowe” oraz „inna czynność seksualna” omówione zostały przy okazji rozważań nad stroną przedmiotową przestępstwa zgwałcenia. Tak więc zdaniem Sądu Najwyższego dla bytu przestępstwa za art. 197 §1 k.k. nie jest konieczne wyczerpanie znamienia w postaci motywu zaspokojenia popędu płciowego, lecz dla bytu przestępstwa z art. 197 §2 k.k. – już tak. Pogląd taki jest niczym nieuzasadniony i znajduje źródło swego błędu w pomieszaniu znamion strony podmiotowej obu tych przestępstw ze znamionami ich przedmiotu ochrony. Jak słusznie zauważa Marian Filar źródłem tej konfuzji wydaje się być pojawiający się często w starszej doktrynie polskiego prawa karnego (jeszcze na gruncie art. 204 k.k. z 1932 r.) pogląd o niezbędności dla zaistnienia tego przestępstwa tak zwanego „zamiaru lubieżnego”. Niektórzy z przedstawicieli doktryny uważali, że „zamiar lubieżny” jest warunkiem sine qua non zaistnienia pojęcia „czyn nierządny”. Twierdzili, że jest to tzw. ukryte znamię strony podmiotowej. Według zwolenników owego poglądu, „zamiar lubieżny”, czyli chęć zaspokojenia lub pobudzenia żądzy płciowej jako motyw działania sprawcy zgwałcenia, był bezwzględnie konieczny dla zrealizowania znamion tego przestępstwa i bez jego dowiedzenia nie może być w ogóle mowy o popełnieniu zgwałcenia. [63] Wyżej przedstawiony sposób rozumowania niektórych przedstawicieli doktryny jest nie do przyjęcia, albowiem motyw ten nie jest, ani być nie może uznany za znamię strony podmiotowej przestępstwa (nie wspominając już o stronie przedmiotowej). Czyn zabroniony zgwałcenia w polskim porządku karnym (zarówno starym, jak i nowym) zawsze polegał na doprowadzeniu ofiary przemocą, groźbą lub podstępem do określonych czynności seksualnych (obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej). Nie ma nic do rzeczy, że w praktyce pobudką działania sprawców jest najczęściej chęć zaspokojenia swego popędu seksualnego, lecz nie ma przecież jakichkolwiek podstaw normatywnych ku temu, ażeby traktować go jako ukrytego znamienia strony podmiotowej tak na gruncie art. 197 §1 k.k., jak i §2 tegoż przepisu. Wywodzić zatem można, iż dla bytu przestępstw w artykułach tych opisanych motywy działania sprawcy są obojętne normatywnie. Niezaprzeczalnie poza seksualnymi motywami, wystąpić tu mogą takie pobudki, jak: chęć zemsty, poniżenia ofiary, „żart”, czy wreszcie chęć zysku. Nie można stracić z pola widzenia faktu, że przestępstwo z art. 197 k.k. w jednej i drugiej formie nie jest tzw. przestępstwem własnoręcznym. Dla jego bowiem dokonania wystarcza, że napastnik opisanymi tam metodami doprowadza jedynie ofiarę do poddania się lub wykonania określonych tam przedmiotowo czynów, chociażby sam tych czynów nie dokonywał. Dla bytu tego przestępstwa natomiast niezbędne jest, aby sprawca swoim opisanym w tych przepisach zachowaniem dopuścił się zamachu na wolność seksualną ofiary w sposób umyślny, to jest mając świadomość braku jej zgody na podjęte zachowania seksualne, oraz doprowadził ją do nich umyślnie za pomocą opisanych tam środków działania.
Tak więc warunkiem niezbędnym odpowiedzialności karnej za każde przestępstwo (rzecz jasna i to opisane w art. 197 k.k.) jest, by sprawca zachowaniem swym zaatakował (przestępstwo umyślne) lub naruszył (nieumyślne – co nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania) dobro prawne danym przepisem chronione, tj. przedmiot ochrony indywidualnej. Wobec deficytu takiego ataku (lub naruszenia), niemożliwe jest przypisanie odpowiedzialności za przestępstwo, (nawet wówczas, gdyby w aspekcie jedynie przedmiotowym, działanie sprawcy znajdowało odbicie w znamionach strony przedmiotowej) lecz nie ze względu na brak wyczerpania znamion strony podmiotowej lub strony przedmiotowej, lecz ze względu na brak wyczerpania przedmiotu ochrony.
Gdzie bowiem nie dochodzi do zamachu na dobro prawem chronione (przepisem), nie ma naruszenia tego przepisu, choć rzecz jasna czyn taki może wyczerpywać znamiona – także i przedmiotu ochrony – innego przepisu (np. przeciwko czci czy nietykalności cielesnej). To właśnie miało miejsce w sprawie stanowiącej przedmiot rozpoznania Sądu Najwyższego, gdzie trzej żołnierze przemocą ogolili swemu koledze owłosienie łonowe i skropili wzgórek łonowy oraz członek płynem po goleniu. W tym jedynie sensie można formułować tezę, iż warunkiem niezbędnym dla bytu znamion art. 197 §2 k.k. jest to, by zachowanie sprawcy (sprawców) miało „charakter seksualny”. Taki właśnie charakter będzie ono miało, jeżeli stanowiło zamach na wolność seksualną ofiary, czyli wolność jej decyzji w przedmiocie jej życia płciowego. W kontekście poczynionych wyżej rozważań za jak najbardziej słuszny należy uznać pogląd Sądu Najwyższego, iż: „ Dążenie sprawcy do zaspokojenia swego popędu płciowego nie należy do znamion przestępstwa zgwałcenia [64]. Dla przyjęcia, że sprawca swym czynem wyczerpał znamiona tego przestępstwa, jest bowiem istotne nie to, w jakim sprawca działał celu, lecz to, czy swoim zachowaniem – odpowiadającym ustawowemu opisowi – dopuścił się zamachu na wolność seksualną ofiary…”.[65] Reasumując: Sąd Najwyższy ma rację (orzekając w opisanej sprawie), że „nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągnąć za sobą dla sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197 §2 k.k.” lecz nie dlatego, że - jak pisze: „warunkiem (…) niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu, jest również i to, by zachowanie sprawcy miało charakter seksualny, to jest wiązało się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego”[66],ale dlatego, że musi dodatkowo stanowić zamach na chronione prawem dobro, sprecyzowane w tym przepisie. Nie dopuszczalne jest bowiem mylenie znamion przedmiotu ochrony ze znamionami strony przedmiotowej czy podmiotowej przestępstwa. A zatem brak celu zaspokojenia (pobudzenie) seksualnego sprawcy nie przekreśla bytu przestępstwa z art. 197 §1 k.k. lecz także przestępstwa z art. 197 §2 k.k. „Jakiekolwiek czynności dotyczące miejsc na ciele człowieka mających konotację seksualną, nawet wykonywane w innym celu i nawet wówczas, gdy przez pokrzywdzonego nie są odbierane jednoznacznie jako seksualne, nie tracą cechy czynności seksualnych”.[67]
* Przemysław Lis jest absolwentem wydziału prawa karnego procesowego i materialnego UJ w Krakowie (praca magisterska u prof. Andrzeja Zolla), członkiem honorowym Association Québécoise de Criminalistique, na swoim koncie ma ok. 70 publikacji naukowych (w kraju i za granicą) z dziedziny prawa karnego, psychiatrii sądowej, kryminologii i kryminalistyki. Pracuje w Prokuraturze Rejonowej w Rzeszowie. Na swoim koncie posiada szereg wyróżnień i nagród. W latach 2008-2010 uczestniczył w stażu stypendialnym w Ecole de Droit de Lyon we Francji z dziedziny psychiatrii i seksuologii sądowej u prof. Hervé de Gaudemar’a, który ukończył wynikiem summa cum laude (z najwyższym odznaczeniem). Działa w fundacji „Femina”, gdzie zajmuje się pomocą prawną dla kobiet będących ofiarami przemocy domowej.
[1] J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Rozdział XXV Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 27
[2] M. Filar, Przestępstwo zgwałcenia…, s.93
[3] Orzeczenie SN z dnia 14 lipca 1934, I K 254/34, Głos Sądownictwa, 1934, nr 12
[4] Por. Wyrok SN z dnia 8 października 1997 r. – V KKN 346/96.
[5] Wyrok SN z dnia 14 czerwca 2006 r. – WA 19/06, OSN Prokuratura i Prawo 2006, Nr 11, poz. 11
[6] Por. K. Daszkiewicz, Glosa do wyroku SN z dnia 16 maja 1968 r. – VI KZP 49/68, NP. 1969, nr 5, s. 854
[7] Por. Wyrok SA w Krakowie z dnia 15 lutego 1996 r. – II Aka 2/96
[8] K. Daszkiewicz, Glosa…, s. 855
[9] Wyrok SN z dnia 8 sierpnia 1974 r. – Rw 403/74, OSNKW 1974, s. 11, poz. 16
[10] M. Mozgawa [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2013, s. 457
[11] Por. A. Spotowski [w]: red. I Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź, 1989, s. 42.
[12] Ibidem.
[13] K. Nazar-Gutowska, Groźba bezprawna w polskim prawie karnym, Warszawa 2012, s. 29
[14] Wyrok SN z dnia 16 maja 1968 r., V KRN 170/68, OSNKW 1968/12, poz. 142
[15] por. M. Mozgawa [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks…, s. 270-271
[16] Wyrok SA w Lublinie z dnia 30 stycznia 2001 r. – II AKa 8/2001, OSA 2001/12, poz. 88, str. 16
[17] Wyrok SA w Krakowie z dnia 4 lipca 2002 r. – II Aka 163/2002, Krakowskie Zeszyty Sądowe, 2002/78, poz. 44.
[18] Wyrok SN – Izba Wojskowa z dnia 20 czerwca 1989 r., WR 214/89, LexPolonica nr 308515
[19] Wyrok SN z dnia 18 stycznia 1934 r. – I K 927/33 OSN(K) 1934/6/110
[20] Wyrok SN z dnia 21 stycznia 1998 r. – V KKN 19/97; Wyrok SN z dnia 27 kwietnia 1990 r. – IV KR 69/90
[21] Por. M. Filar, Przestępstwo…, , s.102
[22] Wyrok SO w B. – Sygn. akt III K 127/10
[23] K. Daszkiewicz, Groźba…, s. 140-142
[24] Postanowienie SN z dnia 1 lutego 2007 r. – II KK 141/2006
[25] Wyrok SN z dnia 13 lutego 1979 r. – III KR 241/78
[26] Wyrok SN z dnia 27 maja 1985 r. – II KR 86/85, OSNPG 1986, Nr 11
[27] Por. Wyrok SN z dnia 10 stycznia 1985 r. – II KR 239/84, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 74
[28] Wyrok SN z dnia 26 września 1974 r. – III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229
[29] M. Mozgawa [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks… , s. 458, M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za bezprawne pozbawienie wolności, Lublin, 1994, s. 48.
[30] T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966, s. 159
[31] Wyrok SN z dnia 26 września 1974 r. – III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229
[32] Glosa aprobująca Bolesława Kurzępy (OSP 2005/3 s.178) do wyroku SA w Rzeszowie z dnia 17 października 2002 r. – II AKa 96/2002, OSP 2005/3, poz. 43
[33] Wyrok SA w Rzeszowie z dnia 17 października 2002 r. – II AKa 96/2002, OSP 2005/3, poz. 43
[34] Wyrok SN z dnia 14 maja 1936 r. – Zb. O. 1937, poz. 11
[35] M. Bielski [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II: Komentarz do art. 117-277 k.k., Warszawa 2008, s. 594.
[36] Ibidem. s. 594-595.
[37] P.J. Jastrzębski, Podstęp jako znamię przestępstwa zgwałcenia, Gazeta Sądowa, styczeń 2006.
[38] Por. A. Zoll, Znaczenie konstytucyjnej zasady podziału władzy dla prawa karnego materialnego, RPEiS, R. LXVIII, z. 2, s. 332
[39] Tak M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, [w:] Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997, s. 20
[40] J. Warylewski, [w:] M. Flemming [i in.], Kodeks karny. Część szczególna, t. I. Komentarz do artykułów 117-221,red. A. Wąsek, Warszawa 2006, s. 826. Podobnie interpretuje obcowanie płciowe B. Kurzępa, „Inna czynność seksualna” jako znamię przestępstw, Prokuratura i Prawo 2005, nr 5, s. 63.
[41] Ibidem.
[42] Ibidem.
[43] Wyrok SA w Katowicach z dnia 13 maja 2004 r. – II AKa 75/2004
[44] Wyrok SA w Katowicach z dnia 9 listopada 2006 r. – II AKa 323/2006
[45] Wyrok SA w Katowicach z dnia 15 listopada 2006 r. – II AKa 328/2006
[46] Uzasadnienie do wyroku SN z dnia 26 października 2001 r. – WA 25/2001, OSNKW 2002, nr 1/2. poz. 6.
[47] I ta jednak kwestia w orzecznictwie nie jest traktowana jednoznacznie i klarownie. Np. w wyroku SA we Wrocławiu z dnia 11 kwietnia 2007 r. – II AKa 89/07, LEX nr 301467, organ ten przyjął (za sądem I instancji), że wprowadzenie marchwi do dróg rodnych kobiety stanowi „inną czynność seksualną” w rozumieniu art. 197 §2 k.k., jednakowoż zaznaczyć wypada, że kwestia zasadności przyjęcia tej kwalifikacji prawnej nie stała się asumptem do wypowiedzenia jakiegokolwiek poglądu prawnego przez SA w tymże zakresie.
[48] M. Bielski, Wykładnia znamion „obcowanie płciowe” i „inna czynność seksualna” w doktrynie i orzecznictwie sądowym [w:] Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, rok XII: 2008, z. 1, s. 224
[49] Wyrok SA w Katowicach z dnia 13 maja 2004 r. – II AKa 75/2004
[50] Por. M. Bielski, Wykładnia…, s. 224-225
[51] Tak wydaje się przyjmować J. Warylewski, [w:] M. Flemming [i in.], op. cit., s. 827
[52] Por. M. Bielski, Wykładnia…, s. 225-226
[53] Uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r. – I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7/8, poz. 37 z glosą J. Warylewskiego, OSP 1999, nr 12, s. 633
[54] M. Rodzynkiewicz, [w:] G. Bogdan, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Warszawa 2007, s. 601
[55] Uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r. – I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7/8
[56] Por. M. Bielski, Wykładnia…, s. 228
[57] Uchwała SN z dnia 19 maja 1999 r. – I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7/8.
[58] Taki pogląd przedstawił B. Kurzępa, Inna…, s. 65, odmiennie M. Budyn-Kulik, M. Kulik [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks…, s. 618.
[59] Ibidem, s. 613
[60] Wyrok SN z dnia 26 października 2001 r. – WA 25/2001 OSNKW 2002/1-2, poz.6
[61] Ibidem.
[62] Ibidem.
[63] M. Filar, Glosa aprobująca do wyroku SN z dnia 26 października 2001 r. - WA 25/2001 OSNKW 2002/1-2, poz.6 – OSP 2002/6 str. 318.
[64] A więc obu jego form z art. 197 k.k.
[65] Wyrok SN z dnia 9 kwietnia 2009 r. – II KKN 349/98; OSNKW 2001/7-8, poz. 53.
[66] Wyrok SN z dnia 26 października 2001 r. – WA 25/2001 OSNKW 2002/1-2, poz.6.
[67] M. Budyn-Kulik, M. Kulik [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks… s. 613-614